骆梅英 赵高旭:公众参与在行政决策生成中的角色重考

否定者如肖泽晟:非处罚性行政许可中止——从某环评批复行政复议‘后语说起,《当代法学》2012年第6期,第27页。

根据这一处理,法治政府建设不是孤立的,它与法治国家、法治社会存在着严密的逻辑关系。而《宪法》在国家机构部分强调精简与效能、反对官僚主义、努力为人民服务等,则可以说蕴含了给付行政时代的服务理念。

骆梅英 赵高旭:公众参与在行政决策生成中的角色重考

而人民当家作主排在第二位,是因为依法治国的落脚点是人民利益,人民利益是依法治国的归宿,所以,人民当家作主是依法治国的又一理念。给付行政与现代福利国家是相辅相成的,就是在国家经济积累比较殷实的背景下,必然催生给付行政。例如,行政法治理念是不是可以作为行政法的指导思想,或者反过来说,行政法治的指导思想是不是可以视为行政法治的理念?这需要法律条文予以框定,而不能仅仅留下学术的遐想。以英国行政法的发展为例,其经过了若干历史阶段,从早期的守夜人阶段到当代的行政契约化阶段,有着一定的历史沿革。其是在行政法治中实现公权与私权相互交融,实现行政主体与行政相对人相互协商的新的治理机制。

上述行政法理论基础极其分散乃至于碎片化,其对行政法治进行什么样的价值引领,并不明晰。这并不是说全球存在着具有普世性的行政法定义,而是行政法无论在哪一个国家,其功能都在于规范政府行政权,都在于对行政权的行使提供规则,都在于让行政权的行使和运作具有相应的程序规则。因此,如果我们对于社会规范采用备案审查机制,就可以事先发现这种不合理、不合法的企业条款,把问题解决在萌芽阶段,维护广大消费者的合法权益。

在上述第四大种类社会组织自制规范中,还可以再具体细分为以下四类:第一类是人民团体、社会团体的章程和规则。其四,社会秩序的井然有序和社会生活的生机勃勃是不冲突的,一个良好的社会规范体系的制定和实施恰好有助于社会生活充满活力。(四)将习惯和道德纳入备案审查范围的必要性论证 将社会自身产生的规范类型——习惯和道德纳入社会规范体系的范畴,是国际学术界的通例,一般不会产生歧义和异议。案例二:上海希尔顿酒店禁止辞职员工进入案 王芳从上海希尔顿酒店辞职后受聘于另一家公司,恰巧这家公司的办公地点就在她原来就职的希尔顿酒店内。

社会规范表达的是一种规范形态,一种规范内容。从实际出发,在党政机关、人民团体、国有企事业单位分类推行法律顾问制度和公职律师、公司律师制度,……2017年底前,中央和国家机关各部委,县级以上地方各级党政机关普遍设立法律顾问、公职律师,乡镇党委和政府根据需要设立法律顾问、公职律师,国有企业深入推进法律顾问、公司律师制度,事业单位探索建立法律顾问制度,到2020年全面形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的中国特色法律顾问、公职律师、公司律师制度体系。

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还有一些社会规范随意克减公民权利,增加公民义务。并在第19条中专门规定了业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。还由于规范性文件面大量广,除了《通知》所提到的行政规范性文件外,规范性文件涉及众多的领域和范围。其三,将社会规范纳入备案审查的范围,势必会加大相关登记部门、主管部门、监督部门的工作责任,这是其法定职责。

可见,规范性文件的数量特别庞大,且对公民生活、社会生活产生重大影响,因此,对规范性文件进行备案审查是一项重要的工作。在讨论建立分种类、多层级的社会规范备案审查制度之前,有一个重要的理论问题首先需要厘清,即什么是备案审查制度。该意见还提出人民团体参照本意见建立法律顾问、公职律师制度。如果违背公序良俗,就不能适用。

还有一些大学、企业制定的自制规范在诉讼中受到法院的否定性判断,说明诸如村民自治、大学自治、社团自治、企业自治等,都是在法治主导下的自治,并不意味着它们制定的自制规范不受法律的干预、约束、规制和评判。但是,从现实情况来看,如果将对习惯的判断权完全交给法官,就会出现大量的同案不同判的情况,有违司法统一的实现。

骆梅英 赵高旭:公众参与在行政决策生成中的角色重考

其他三种社会规范类型即宗教规范、社会组织自制规范、各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章,都是以文字化的形式表现的规范类型,这些规范类型属于规范性文件的范畴,应该作为备案审查的对象。其二,国家和法律对于许多社会规范的制定和实施并不是采取默许而是主动介入的方式,诸如《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《物业管理条例》等对于村规民约、居民公约、管理规约等的法律规制和要求,而且这种介入的力度在加强。

但是,现代社会出现了一种将习惯风俗等文字化即成文化的现象。全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室2020年8月修订出版的《规范性文件备案审查制度理论与实务》一书,对规范性文件解释为:一般认为,规范性文件指的是各级国家机关在其职权范围内按照一定程序制定,涉及不特定的公民、法人和其他组织的权利和义务,具有普遍约束力并可反复使用的文件。前些年,有一些涉及村民权益的案件如外嫁女权益案件起诉到法院,被一些法院以属于村民自治范围为由拒绝受理。如,为了规范党内法规的制定,中共中央发布了《中国共产党党内法规制定条例》。对于那些已经成文化的习惯规范和道德规范,也可以纳入备案审查范围。在早期社会,规范合一,混沌不分,后来逐渐地分出道德、法律、宗教、禁忌等。

也有直接针对消费者的规定,如上海迪士尼乐园的规定,以及目前如火如荼的互联网企业制定的企业规章,由此形成了一种企业与职工、企业与消费者、农村基层自治组织与其村民之间的关系结构,这些自制规章直接影响着其内部成员以及外部成员如消费者的权利和义务。该酒店在其《员工手册》第9条中规定:辞职、退员工,6个月内不得以任何理由进入该酒店。

超过 600 毫升的非酒精饮料这条规定,至2019年年初华东政法大学小王同学起诉迪士尼乐园被法院受理,这个期间有成千上万的游客作为消费者的权利由于迪士尼乐园的这条企业规章受侵害而没有得到救济,这就是一个活生生的现实案例。第二大种类是道德规范。

笔者的思考结论是:法治化包含了法律化,但不只是法律化,只要涉及国家和社会生活中的政治生活、经济生活、文化生活、民生生活等领域的重大方面,都有一个规范化、程序化、制度化、法治化的问题。但当我们进入到社会规范的实践领域和具体的社会规范的法律规制领域(如《村民委员会组织法》《居民委员会组织法》《物业管理条例》等),就会发现这一观点并不符合实际情况: 其一,社会规范在社会实践中所发挥的作用,以及所产生的负面的或者正面的效果,已经非常生动地显示了对于社会规范进行备案审查的必要性。

此外,姜堰市人民法院还制定了六个具体的指导意见,分别是婚约返还彩礼赡养分割家庭共有财产商事执行保密,并对有的指导意见专门作了详细的说明,其中尤以婚约返还彩礼的指导意见为典型。对于村规民约当中带有歧视性和违法的内容要及时纠正和废除。法院经过审理认为,王者荣的行为违反了公司《员工手册》关于因私离岗的规定,公司解除劳动关系的行为合法。但是,由于社会规范的复杂多样,就需要根据不同规范的性质,确立事先审查、事中审查、事后审查等不同审查方式,以应对不同事项之审查。

2020年12月7日,中共中央印发了《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》,其中对于社会规范的建设提出了明确要求:促进社会规范建设。这些社会规范平时是看不见的,特别是社会组织自制规范中有一些违法的条款隐藏其中,只有当案件发生后,这些隐藏的违法条款才暴露出来。

村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的,由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。对企业重要经营决策、规章制度、合同进行法律审核国有企业法律顾问对企业经营管理行为的合法合规性负有监督职责,对企业违法违规行为提出意见,督促整改。

经过审理,上海市静安区人民法院对此案作出一审判决:希尔顿酒店应排除对王芳进入该酒店的妨碍。这里需要申明的是,我们强调和重视社会规范体系的法治化,并不意味着社会生活的法治化只依赖于社会规范体系,社会生活的法治化仍然需要依赖于法律规范体系、党内法规体系和党的规范性文件体系、国家政策体系在内的所有的规范体系的法治化。

现代社会的自治是法治下的自治。另一个更加重要的问题就是法治化思维,即法治化内在地要求社会规范要遵循合宪性、合法性、合理性、合规性之原则,以及社会规范应该逐步实现规范化、程序化、制度化、法治化。因此,可适用性、可操作性、可实践性也应该是社会规范的审查标准。我们要建设法治国家和法治社会,法治原则和法治精神就应该渗入到社会生活的每一个角落里。

近些年来,由于对于规范性文件的制定和发布缺乏有力的制约和监督机制,存在着规范性文件违宪违法、侵犯公民、法人和其他组织合法权益的现象。内容提要:社会规范是指由社会自身产生的以及由各类社会组织制定的规范类型所形成的体系性组合或集合,包括习惯规范、道德规范、宗教规范、社会组织自制规范和各级政治权威机关制定的专门用于管理内部成员的自制规章。

该书将法规、规章、司法解释等包括在规范性文件的范围之内。目前,人们在讲到社会规范概念时,一般是不包含法律规范的,这反映了法律规范和社会规范概念的发展和演变过程。

但由于社会规范体系比较接近于老百姓的生活,可谓最接地气,因而对百姓生活影响较大。以下对这些观点和质疑作一些分析和回应。

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